החלטה בתיק בש"פ 386/11

           ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופט ד' מגד), שבגדרה הורה על מעצרו של העורר עד תום ההליכים.

1.             נגד העורר הוגש כתב אישום שבו מיוחסות לו עבירות של אינוס, מעשה סדום, ניסיון למעשה סדום, מעשים מגונים, תקיפה הגורמת חבלה של ממש, הדחה בחקירה והטרדת עד. לפי הנטען באישום הראשון, בערב יום 19.10.10, ישב העורר, יחד עם שלשה מחבריו, יצחק גנזוביב, אושר לוי ואושרי רחמים (להלן בהתאמה: איציק, אושר ואושרי), ליד התחנה המרכזית בקריית גת. בסמוך אליהם, ישבה מ' (להלן: המתלוננת), שלה היכרות מוקדמת עם אושר ואושרי. בין החבורה לבין המתלוננת התפתחה שיחה, שבמהלכה הציעו לה להצטרף אליהם לבילוי משותף. לאחר שקנו וודקה, הלכו המתלוננת והחבורה למקלט בשכונת מגוריו של העורר. במהלך הערב, שעה ששלושת חבריו יצאו מהמקלט, רכן העורר מעל המתלוננת למרות התנגדותה, כשהוא לבוש רק בתחתונים. כשחזרו חבריו למקלט וראו את המתרחש, דחפו השלושה את העורר מעל המתלוננת. בהמשך, שיחקה החבורה משחק "אמת או חובה" באמצעות בקבוק שתייה. במהלך המשחק, אמר העורר למתלוננת כי חובה עליה "לנשק לאושרי את הכיפה", כשכוונתו לאיבר מינו של אושרי. משסירבה המתלוננת לעשות כן, דחף העורר את ראשה בכוח לכיוון איזור חלציו של אושרי, שעה שזה פתח את רוכסן מכנסיו והוציא את איבר מינו. למרות התנגדותה של המתלוננת, החדיר העורר את איבר מינו של אושרי לפיה. לאחר מכן, השכיב העורר את המתלוננת על הספה במקלט והפשיט ממנה בכוח את חולצתה. מייד אחר-כך, אגב צעקותיה של המתלוננת לעורר שיעזוב אותה וכי "יש לה חבר", ומאמציה לדחוף אותו מעליה, ניסה העורר להוריד בכוח את תחתוניה. בהמשך, הושיב העורר את המתלוננת על גופו כשהוא ישוב על הספה, פנים אל מול פנים, בעוד איציק נעמד מאחוריה לבוש בתחתונים בלבד. בשלב כלשהו, הושיב איציק את המתלוננת על גופו, וחיכך את איבר מינו באיבר מינה. מייד לאחר מכן, הרים העורר את המתלוננת לעבר הספה והחדיר בכוח את אצבעו לתוך איבר מינה, תוך שהיא בוכה ועוצמת את עיניה. לאחר מכן, הושיב אותה העורר בכוח על איציק, כשהאחרון תופס את ראשה של המתלוננת בחוזקה ומנסה להחדיר את איבר מינו לתוך פיה. כל אותה עת ניסתה המתלוננת להתנגד ובכתה. בשלב זה, הגיח העורר מאחורי המתלוננת, הוריד את תחתוניה ותחתוניו וניסה להחדיר את איבר מינו לתוך פי הטבעת שלה, תוך שהוא צועק "זה אושר, זה אושר". בשלב כלשהו במהלך השהות במקלט, דחף העורר את המתלוננת על אושרי, שעישן באותה עת סיגריה, דבר שגרם לה לכוויה בפניה. לאחר כל האירועים הללו, ברחה המתלוננת מן המקלט כשהיא נסערת ובוכיה. לפי האישום השני, מספר ימים לאחר האירוע במקלט, ניסה העורר לתאם גרסאות עם חבריו ולשכנע אותם לומר למשטרה כי המתלוננת החדירה את איברי מינם לפיה בהסכמתה החופשית. בעקבות דברים אלו, מסרו שלושת חבריו של העורר גרסאות שקריות כאמור בחקירותיהם במשטרה בין יום 22.10.10 ליום 23.10.10. לפי האישום השלישי, ביום 23.10.10, הטריד העורר את איציק ואושרי בנוגע להודעות שמסרו במשטרה, באומרו להם כי "הם נקבות", זאת, לכאורה, משום שסיפרו במסגרתן על החלק שנטל באירוע נושא האישום הראשון. למען השלמת התמונה ייאמר, כי כתב אישום נפרד הוגש נגד אושרי בגין אותה פרשה. נגד אושר, לעומת זאת, לא הוגש כתב אישום.

2.             בד בבד עם הגשת כתב האישום, ביקשה המדינה לעצור את העורר ואת איציק עד תום ההליכים. בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופט ד' מגד) קבע בהחלטתו מיום 16.11.10 כי קיימות ראיות לכאורה למעשים המיוחסים לעורר, והורה על הכנת תסקיר מעצר בעניינו. הראיות לכאורה שעליהן הסתמכה קביעה זו הן - בעיקרן - הודעותיו של אושר במשטרה מיום 23.10.10 ומיום 26.10.10; הודעותיו של אושרי במשטרה מיום 23.10.10 מיום 26.10.10, וכן תמליל העימות שנערך בין אושרי לבין המתלוננת במשטרה ביום 24.10.10. כמו-כן נמצא חיזוק לתשתית הראייתית הלכאורית במצבה הנפשי של המתלוננת, וכן בתעודה רפואית המעידה על חבלות שנגרמו לה, עוד נקבע כי קיימות ראיות לכאורה לכך שבזמן האירוע היתה המתלוננת שתויה, ובנסיבות אלה - לא ניתן לטעון כי המעשים בוצעו בהסכמתה.

           תסקירי המעצר שהוגשו בעניינו של העורר, לא באו בהמלצה על שחרורו. נכתב בהם, בין היתר, כי העורר הינו בעל צורך מוגבר בריגושים מיניים, וכי ניכר אצלו עיוות מחשבתי ביחס לקשרים מיניים בין גבר ואישה. עוד נקבע, כי הוא מתקשה בקבלת סמכות וגבולות. בצד זה נאמר, כי העורר נושא עימו תחושות כעס כלפי המתלוננת, ובעל מאפייני התנהגות אלימים. על רקע האמור, מצא שירות המבחן כי קיימת רמת סיכון גבוהה לחזרת העורר ל"התנהגות אימפולסיבית ופורצת גבולות". שלוש חלופות המעצר שהציע העורר נשללו על-ידי שירות המבחן, הן בשל מאפייניהן הפרטניים, הן בשל המאפיינים האישיותיים הבעייתיים של העורר. ביום 29.12.10, אימץ בית המשפט המחוזי את המלצת שירות המבחן ביחס לעורר, והורה על מעצרו עד תום ההליכים. למען השלמת התמונה ייאמר כי איציק, הנאשם הנוסף במסגרת כתב האישום הנוכחי, שוחרר למעצר בית בתנאים מגבילים.

טענות העורר

3.             העורר חולק על קביעת בית המשפט קמא בדבר קיומה של תשתית ראייתית לכאורית לעבירות המיוחסות לו בכתב האישום. לדבריו, הראיות לכאורה שעליהן הסתמך בית המשפט קמא בקביעתו האמורה, הינן הודעותיהם של אושר ואושרי. באושר, כך נטען, יש לראות "עד מדינה", שכן לא הוגש נגדו כתב אישום למרות שנטל חלק במעשים המיוחסים; בעוד שאושרי, הינו שותף לחלק מהמעשים המיוחסים לעורר. במצב דברים זה, נדרשת תוספת ראייתית להודעותיהם של השניים לשם הרשעתו של העורר בפלילים, וכזו אין בנמצא. עוד נטען כי בית המשפט קמא התעלם כליל מטענתו כי הודעותיהם של אושרי ואושר הושפעו מדבריו של השוטר מוטי עזרא (להלן: מוטי), ששוחח עימם במהלך חקירתם, מבלי שיש לו קשר מקצועי לתיק הנידון ומבלי שתוכן הדברים תועד בתיק החקירה. כניסתו של מוטי לתמונה הביאה, לשיטת העורר, לתפנית בהודעותיהם של אושר ואושרי, ולהפללת העורר. בנוסף טען העורר, כי אושר חזר בו במסגרת אחת מהודעותיו מיום 28.10.10, מהדברים שמסר קודם לכן בטענה שהם נמסרו בשל לחץ שהופעל עליו בחקירתו; וטען כי המעשים בוצעו בהסכמה, וכן כי לא בוצעה חדירה משום סוג. העורר מוסיף כי על רקע החושך ששרר במקלט ומצבו של אושר שהעיד על עצמו שהיה שתוי בזמן האירוע - לא ניתן להסתמך על הודעותיו באשר להתרחשות הדברים המדויקת. בהקשר זה נטען, כי אין בחומר הראיות דבר שיכול לשמש תחליף לעדות המתלוננת לעניין קיומה של חדירה, דא עקא, שהמדינה בחרה שלא לצרפה לכתב האישום כעדת תביעה ולא לעשות שימוש בהודעותיה. עוד גורס העורר, כי אין בתיק תשתית ראייתית לכאורית לכך שהמתלוננת היתה שתויה או שיכורה, ולכן נשמט הבסיס מתחת לקביעתו הלכאורית של בית המשפט, כי לא היתה הסכמה מצד המתלוננת למעשים שבוצעו. כמו-כן, חולק העורר על קביעת בית המשפט קמא כי ניתן ללמוד מחומר הראיות על מצבה הנסער של המתלוננת לאחר האירוע.

4.             בצד הדברים האלה, טוען העורר כי בית המשפט היה צריך לדון בטענת ההפליה שהעלה ביחס לעניינו של אושר, שלא הואשם בדבר. לשיטתו, מדובר בטענה רלוונטית גם בשלב הדיון בבקשת המעצר, ולא רק במסגרת ההליך העיקרי. בהתייחס לאפשרות לשחררו לחלופת מעצר, מלין העורר על כך שבית המשפט פסל את החלופות שהציע, למרות ששירות המבחן מצא כי מדובר במפקחים רציניים ואחראיים. העורר שב ומבקש כי תיבחן אפשרות לשחררו לחלופת המעצר בבית דודיו באילת. בא-כוחו מדגיש כי מדובר באדם צעיר ללא עבר פלילי, וכן כי הוא היחיד מבין כלל המעורבים בפרשה שעודנו נתון במעצר עד תום ההליכים.

עמדת המדינה

5.             המדינה סומכת את ידיה על החלטת בית המשפט המחוזי. לדבריה, המתלוננת אינה נמנית עם עדי התביעה, שכן היא היתה שתויה בזמן האירוע ואינה זוכרת במדויק את אשר אירע. בשל חוסר התאמות בהודעותיה ביחס למיהות המבצעים, התקבלה ההחלטה שלא להכליל אותה - בשלב זה - בגדר רשימת עדי תביעה. לדברי באת-כוח המדינה, קיימות ראיות לכאורה בעלות עוצמה מספקת גם בלעדי הודעות המתלוננת. לדבריה, גם בגרסאותיו הראשונות של אושר - כמו הודעתו מיום 23.11.10, ודבריו בעימות עם המתלוננות - ש"רוככו" כדי להימנע מהפללת חבריו, ישנם רמזים לכך שהמעשים בוצעו בכפייה. בצד זה, מהודעתו של אושר מיום 26.11.10 - עוד לפני ששוחח עימו השוטר מוטי - עולה שהעורר ביצע את המעשים במתלוננת ללא הסכמתה ולמרות התנגדותה. כמו-כן, מצביעה המדינה על דבריו של אושר בנוגע למצבה של המתלוננת, שהיתה שתויה בזמן האירוע; על הודעות האנשים שראו את המתלוננת מייד לאחר האירוע, בקיוסק, כשהיא בוכה ונסערת; וכן על התיעוד הרפואי בעניינה. לדברי המדינה, המעשים המיוחסים לעורר הינם חמורים ומעידים על מסוכנות מופלגת. החלק הדומיננטי שנטל במעשים המתוארים בכתב האישום ותסקיר המעצר השלילי, מצדיקים את ההבחנה בשאלת המעצר בין עניינו של העורר לבין עניינם של המעורבים האחרים בפרשה. המדינה מעירה כי עד התביעה אושר לא הואשם בסופו של יום, שכן לגרסת המתלוננת, הוא לא נטל חלק בביצוע המעשים ללא הסכמתה.

דיון והכרעה

6.             כלל הוא כי בשלב שבו נבחנת שאלת מעצרו של נאשם עד תום ההליכים, בית המשפט אינו נדרש לבסס את הכרעתו בהתאם לרף הראייתי שיידרש במשפט עצמו, משמע הוכחה מעבר לספק סביר. תחת זאת, די בשלב זה כי בידי התביעה קיימות ראיות המקימות פוטנציאל סביר להביא להרשעת הנאשם בתום ההליך המשפטי (ראו למשל: בש"פ 188/11 מדינת ישראל נ' דארי (לא פורסם, 11.1.11), וכן ראו: בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 133, 149-148 (1996), להלן: עניין זאדה).

7.             טענתו העיקרית של העורר הינה כי חלה תפנית בהודעותיהם של אושר ואושרי לאחר שהשוטר מוטי שוחח עימם, מבלי שתוכן שיחות אלו תועד במסגרת תיק החקירה. על-כן, לדבריו, מהימנות הדברים שנאמרו לאחר התערבותו של השוטר מוטי מוטלת בספק, ואין להתחשב בהם גם בשלב זה של בחינת הראיות לכאורה. העורר מדגיש כי ההתייחסות להחדרת אצבעותיו לאיבר מינה של המתלוננת (הודעת אושרי מיום 26.10.10 שעה 10:11, בשורות 141, 158-159, 197-200 ,293; הודעת אושר מיום 26.10.10 אחה"צ, בשורות 8, 12), או לניסיונו של העורר להחדיר את איבר מינו לפי הטבעת של המתלוננת (הודעת אושר מיום 26.10.10 אחה"צ בשורה 31; הודעת אושרי מיום 26.10, בשורות 162-158), קיימת רק לאחר התערבותו הנטענת של השוטר מוטי. אמנם, דינן של טענות מסוג אלה, שעניינן במהימנות, להתברר במהלך המשפט גופו, שכן בשלב המעצר אין בית המשפט נדרש לשאלות של מהימנות עדים או למשקל העדויות אלא אם מדובר בפירכות מהותיות וגלויות לעין המצביעות על כרסום ממשי בקיומן של ראיות לכאורה (ראו: בש"פ 8031/08 איטח נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 15.10.08)). אולם מכל מקום, אפילו נתעלם - לטובת העורר, לצורך הדיון בשלב מקדמי זה - מן הדברים שנאמרו מפי אושר ואושרי לאחר התערבותו הנטענת של השוטר מוטי ולא ניקח בחשבון את ההתייחסויות להחדרת האצבעות לאיבר מינה של המתלוננת, עדיין נשארת תמונה ברורה של מעשים מיניים שבוצעו בכפייה על-ידי העורר, המקימה תשתית ראייתית לכאורית למרבית האישומים בכתב האישום, שדי בהם כדי להצביע על המסוכנות הנשקפת מן העורר.

8.             מהודעותיהם של אושר ואושרי, עולה בבירור כי העורר ביצע במתלוננת שורה של מעשים מיניים בניגוד לרצונה, כמתואר בכתב האישום: ניסיון כוחני להפשיט את תחתוניה (הודעת אושר מיום 23.10, בשורות 157, 171-170, 179; הודעת אושר מיום 26.10.10 בבוקר, בשורה 97). הצמדת איבר מינו של העורר לאיבר מינה מבעד לתחתונים (הודעת אושרי מיום 26.10.10 10:11, בשורה 132); דחיפת ראשה של המתלוננת לעבר איזור חלציו של אושרי, והחדרת איבר מינו של אושרי לפיה (הודעתו של אושרי מיום 24.10.10 שעה 19:39, בשורות 9-8; וכן בהודעתו של אושרי מיום 26.10, בשורות 38-37, 120, 172-171; הודעתו של אושר מיום 26.10.10 בבוקר, בשורות 75-74, 89). בנוסף, עולה בבירור מהודעותיהם של אושר ואושרי, כי המעשים בוצעו בניגוד לרצונה של המתלוננת (הודעת אושרי מיום 26.10, בשורות 119, 124, 232; הודעת אושר מיום 26.10.10 בבוקר, בשורה 132), וכי היא הביעה את חוסר הסכמתה בכך שאמרה לו "עזוב אותי" יותר מפעם אחת (הודעת אושרי מיום 26.10, בשורות 53-52, 78, 81; וכן בהודעת איציק מיום 24.10.10 בשורה 35, ובהודעת איציק מיום 28.10, בשורות 163-161, 307). אושר ואיציק מציינים שניהם גם כי חזרו למקלט, לאחר שהשאירו את העורר לבד עם המתלוננת, מצאו אותו רוכן עליה בלבוש תחתון, ודחפו אותו מעליה (הודעת אושר מיום 26.10.10 בבוקר, בשורות 59-57; הודעת איציק מיום 24.10.10, בשורות 24-23). אמנם, בהודעתו מיום 28.10.10 בשעה 13:26, הסתייג אושר מהדברים שמסר יומיים קודם לכן, וטען כי הם נמסרו בשל לחץ שהופעל עליו, אך מאוחר יותר באותו יום, שב והבהיר כי הדברים שמסר במסגרת הודעתו המקורית הם הנכונים (הודעת אושר מיום 28.10.10 שעה 15:44).

9.             אין לקבל את טענת העורר כי התשתית הראייתית הלכאורית אינה מספיקה, שכן נדרשת תוספת ראייתית להודעותיהם של אושר ואושרי. אפילו נניח לטובת העורר כי נדרשות תוספות ראייתיות בשלב הדיון בבקשת המעצר עד תום ההליכים, וגם אם היינו רואים באושר שותף לעבירה (סעיף 54א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות)), הרי שהודעתו של אושר אינה ניצבת בדד, אלא מצטרפת להודעתו של אושרי וכן לראיות נוספות. כידוע, עדות הטעונה תוספת ראיתית כלשהי, יכולה לשמש כשלעצמה תוספת ראיתית מכל סוג לעדות אחרת, מקום בו הדבר נדרש (ראו: ע"פ 804/95 גרינברג נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 200, 207 (1995); ע"פ 238/89 אסקפור נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(4) 405, 410-409 (1989)). למעלה מן הצורך אציין כי המדינה הבהירה שהטעם שעמד בבסיס ההחלטה שלא להאשים את אושר, היה בכך שהוא לא נטל חלק פעיל בביצוע המעשים בניגוד לרצונה של המתלוננת. על-כן, לא ניתן לקבוע - בשלב דיוני זה - כי אושר היה "שותף לאותה עבירה" או שניתנה או הובטחה לו טובת הנאה, כהגדרת סעיף 54א לפקודת הראיות.

10.          כמו-כן, לא מצאתי ממש בטענות העורר כי אין בנמצא ראיות לכאורה בדבר היותה של המתלוננת שתויה במהלך האירוע במקלט. העובדה שהמתלוננת שתתה אלכוהול בכמות ניכרת, עוברת כחוט השני בהודעותיהם של המעורבים, לרבות בהודעתו של העורר עצמו (הודעת אושרי מיום 23.10, בשורה 60; הודעת העורר מיום 22.10, בשורות 6 ו-83; הודעת אושר מיום 24.10.10 בשורות 16, 40-38; הודעת אושר מיום 26.10.10 בבוקר, בשורה 9). כן עולה מהחומר כי לשתיית האלכוהול היתה השפעה מערפלת על התנהלותה (הודעת אושר מיום 23.10.10 בשורות 66, 166). יתר על כן, כפי שפורט, קיימות אינדיקציות נוספות בהודעותיהם של אושר ואושרי לכך שהמתלוננת הביעה את התנגדותה למעשיו של העורר באופן מילולי ובאופן פיזי, ולכן הקביעה הלכאורית כי המעשים בוצעו "שלא בהסכמתה החופשית" של המתלוננת אינה נסמכת אך ורק על מצבה המעורפל בעת האירוע. 

11.          אשר לאישומים השני והשלישי, שעניינם הדחה בחקירה והטרדת עדים, סבורני כי גם להם קיימת תשתית ראייתית לכאורית בהודעותיהם של אושר ואושרי. כך, בהודעתו של אושר מיום 23.10, הוא מספר כיצד הגיע העורר אל בית דודתו, ואמר לו - ולשאר המעורבים - כי עליהם "לחשוב על משהו שיהיה לנו גרסה מתואמת", וכן כי הוא הורה להם ש"לא להגיד שהוא נשאר עם מ' לבד" (שם, בשורות 127-124). בנוסף, אושר מסר כי העורר הטריד אותו ואת שאר המעורבים לאחר שנודע לו כי מסרו גרסאות המפלילות אותו (הודעת אושר מיום 26.10, בשורות 196-194).

           נוכח המקובץ, מסקנתי היא כי קיימת תשתית ראייתית לכאורית, למצער, למרבית עבירות המין המיוחסות לעורר, וכן לעבירות המיוחסות לו במסגרת האישומים השני והשלישי. אני סבור כי די בכך לצורך ההכרעה בשאלת המעצר, ולכן איני נדרש לדון בשאלת עצמתן של הראיות לכאורה לעבירת האינוס.

עילת המעצר חלופת המעצר

12.          המסוכנות הנשקפת מהמעשים המיוחסים לעורר הינה ברורה, שכן קיימות ראיות לכאורה שהעורר כפה על המתלוננת מעשים מיניים בניגוד לרצונה. זאת ועוד, חלקו של העורר במעשים המתוארים היה מרכזי ודומיננטי, ועל כן אין מקום להשוואה בינו לבין הנאשמים הנוספים בפרשה. קביעות שירות המבחן בעניינו של העורר ברורות אף הן. בתסקיר המעצר מיום 7.12.10, נאמר כי העורר הינו בעל צורך מוגבר בגירויים ובריגושים מיניים, בעל התנהגות מינית פורצת גבולות ועיוות חשיבה ביחס לקשרים זוגיים ומיניים בין גבר ואישה. כמו-כן, נכתב בתסקיר כי העורר מתקשה בקבלת סמכות וגבולות המוכתבים לו, וכן מתקשה בהצבת גבולות לעצמו. עוד נאמר כי העורר נושא עימו תחושות כעס רב כלפי המתלוננת, והינו בעל מאפייני התנהגות אלימים. על רקע כל אלה, הצביע שירות המבחן על קיומה של רמת סיכון גבוהה לחזרה להתנהגות אימפולסיבית ופורצת גבולות.